台灣地位問題對話錄•首部曲

原來主權屬於美國!

雲程

(作者為文字工作者)

 一位在 9 月 6 號和男朋友到中央圖書館找資料寫報告的林姓女同學,正巧碰上 15 萬人的「台灣正名」大遊行。一向少管的外界紛擾的她,不免好奇:為什麼有這樣多的人冒著炎熱的高溫,只為了一個名稱?還有,為什麼前任總統說:「[中華民國]不存在」,還說什麼「國際地位未定的無主土地」 …… 。帶著這樣的疑問,她過來找我聊天。她是大學新聞系的學生,唸過一些法政相關科目相當用功,但就和時下一般E世代年輕人一樣,受到制式教育的毒害,知識總流於片段,所以一時之間無法理解台灣社會正在發生的事情。我招呼她坐下,並泡杯咖啡。

聯合國問題

林: 雲大哥,我一直都搞不懂,[中華民國]為什麼不被世界各國承認?為什麼有「台灣正名運動」,還那麼多人頂著大太陽來參加呢?
雲: 的確,這是一個大家都想釐清的問題。可以確定的是,問題並非從近年才開始,遠從 1971 年[中華民國]「退出」聯合國,[中華民國]被國際孤立就已經發生。但要注意的是, 1971 年會發生「退出」聯合國事情,也非一朝一夕的意外事件;那又要追溯到更早的事情。換言之,所謂的北京打壓,雖然也是事實,但真的說來,台灣的地位「一定有什麼問題」,北京才能橫加阻撓。
林: 是啊!為什麼要「退出」聯合國?那時我都還沒出生。
雲: 其實,不是「退出」聯合國,而是被「逐出」聯合國,更精確的說,是「蔣介石的代表」被「逐出」聯合國。這不是我發明的,而是當時聯合國大會《 2758 號決議文》用的文字。
林: 和歷史課本所說的差太多了,那原文怎麼說呢?
雲: 原文是說:「決議恢復所有中華人民共和國的權利,且承認其做為聯合國裡中國政府的正當性代表,同時立即逐出『蔣介石的代表』,因其不合法的佔有聯合國和相關組織的席次。」 (Decides to restore all its rights to the People's Republic of China and to recognize the representatives of its Government as the only legitimate representatives of China to the United Nations, and to expel forthwith the representatives of Chiang Kai-shek from the place which they unlawfully occupy at the United Nations and in all the organizations related to it. )

台灣地位發生問題的時間原點

林: 好像聽大人們講過這樣的說法。不過,你說台灣地位有問題,要追溯更早的時候, 1971 年好像還不夠。那要追溯到多早呢? 1945 年以前的日治時代?還是 1895 年以前的清代?
雲: 嚴格說來,歷史都是延續的,很難分段。不過,至少從清光緒年間建立「台灣省」之後,台灣屬於大清帝國,這點是沒有人有異議的。後來,經過《馬關條約》的割讓,台灣成為日本的一部份,所以也從未聽見有「台灣地位問題」這回事。
因此,我們可以確認台灣地位產生問題,應從自二次大戰結束前後開始講起。
林: 日本透過「甲午戰爭」逼迫中國與之簽訂《馬關條約》,「竊取」台灣和澎湖。這是強盜行為啊?怎麼會合法?
雲: 教科書上所用的「竊取」是政治語言,法律上的正式用法是「割讓」。前面說過, 19 世紀中葉以前的國際法對於因為戰爭而增加土地,是予以承認的。大清帝國雖然因為《馬關條約》、《璦琿條約》、《尼布楚條約》等失去許多土地;但是,它也曾透過戰爭,兼併了許多新的疆域 (如新疆、蒙古,甚至於關內) 。如果你要說受害或受益的話,大清帝國同時是這條國際法原則的受益者和受害者。更何況,因為已經簽了國際條約,得到所有權人的同意,所以台灣割讓給日本是完全合法的。

主權,應透過國際法安排

林: 我還是認為日本仍舊是「竊取」台灣 …… 。
雲: 這樣說好了,四百年前,台灣原來是荷蘭王國的殖民地,後來成為鄭成功「東寧王國」,最後才變成「大清帝國」的領土。 1662 年 2 月 1 日荷蘭與鄭成功的「東寧王國」,在現今叫做安平古堡的「熱蘭遮城」簽訂正式條約移交台灣 (台南附近) 。
遺憾的是,鄭成功「東寧王國」與「大清帝國」的移轉,我們卻無法律文件的印象。「大清帝國」與日本的移交,有 1895 年 4 月 17 日的《馬關條約》為證,並於 6 月 2 日由李鴻章之子李經芳與台灣首任總督樺山資紀,在基隆外海日艦「西京丸」上完成主權移轉手續。
至於日本戰敗到[中華民國]體制統治台灣的轉折,就要好好研究一下了,這也和[中華民國]的日漸孤立有密切關係。
要注意的是,若[中華民國]的擁護者說,每一次台灣主權移轉都透過戰爭,那就是認為每一次的移轉都是「竊取」;換言之,等於連自己「領有台灣」也是「竊取」囉,所以我們知道「竊取」不是法律用語。
再進一步看,日本已經做了合乎「國際法」條件的移轉,所以就會被國際所承認;證據是日治時代期間,「台灣主權地位屬於日本」這個命題並未受到國際社會的質疑,證據確鑿到連孫文、毛澤東都不敢挑戰 …… 。
林: 不對不對,國際上只講利害,不講正義。
雲: 你真是好學生,部份國際政治教科書會以「權力平衡」、「結構」、「經濟」或「戰略」等角度分析局勢,這都是學術研究的工具而已。不過,如果你曾經看過聯合國也好,國際法庭或各國的法院判例也行,只要看過一個案件,你一定不會這樣說。
國際政壇上,只要不打仗,外交官引經據典替自己辯護的不外乎國際法原則、慣例、法理等。我們只要觀察「在國家的實際行為上,有些規則總是照常被遵守,即使會犧牲某些代價,國家便會依規則提出權利主張;違反規則將使犯規的國家受到嚴厲的批評,其他相關國家並得據此請求賠償,會實施報復」,就知道事情並非如此。諺語說「筆的力量勝過千軍萬馬」,法律怎麼會沒有用?除非是你誤會,或者有人故意誤導你 …… 。而即使打仗,也還有 1907 年的《海牙公約》、 1949 年的《日內瓦條約》,以及數不清的國際法理和國內法等約束著交戰國的行為。換言之,即使發生戰爭,參戰各方也不是可以任意揮霍的。
林: 騙人,騙人。
雲: 看來你還是你接受了舊思維。這樣好了,你看看最近美國在聯合國安理會的反對下攻打伊拉克,但是在安理會,和各國外交場合所討論的,無非就是國際法的規定和法理。連英美聯軍的佔領,也絲毫不敢踰越國際法的規定 (當然,個別軍人的失序行為還是有的,不過那是犯罪) 。
林: 好啦!讓我們回到《馬關條約》吧。再怎麼說,台灣人還是擁有中國「國籍」的中國人啊,土地主權的移轉,關上面住民什麼事,他們還是中國人,這點不假吧!
雲: 你開始分析了,很好。所以,國際法見到土地移轉與人民效忠的不一致性,發展出一系列的規定。以《馬關條約》為例,其第五款規定:「本約批准互換之後,限兩年之內,日本准中國讓與地方人民願遷居讓與地方之外者,任便變賣所有產業退去界外,但限滿之後尚未遷徙者,均宜視為日本臣民。又台灣一省應於本約批准互換後,兩國立即各派大臣至台灣,限於本約批准後兩個月內交接清楚。」換言之,日本統治台灣,不但在土地的移轉方面有條約規定,對於人民也給予兩年的選擇期 (猶豫期) 。兩年一到,還留在台灣的「清國國民」,被視為已經承認自己為「日本國民」。
香港主權的移交,對於人的國籍,中英雙方雖然談得不融洽,但也以「備忘錄」的方式各抒己見。
總之,有法律效率的主權移轉,都會以條約明白規範土地與人民的國籍以及衍生的各式各樣問題,決不至於輕忽怠惰。
林: 可是,李登輝先生說他生下來的時候是日本國民,實在太親日了,不是嗎!
雲: 這不是喜歡與否的問題。依據法理與事實,凡是在 1945 年 (其實是 1952 年,這點以後再說) 以前出生的台灣住民,出生的時候都是擁有日本國籍的「日本國民」 ── 法律上的日本人,而不是血統上的「大和民族」。很無奈,但事實就是這樣。那些會氣憤李登輝這樣說的人,大概弄混了「法律」和「血統」的概念,也多半不知道《馬關條約》第五款設置了兩年猶豫期的規定,更有可能是自己未經歷國家移轉的經驗,所以才無法接受一般國際法常識。
反過來說,讓台灣人由「日本國民」變成「[中華民國]國民」的[中華民國],當年並未設下這樣的猶豫期,或者讓人民有選擇的機會;就法論法,很可能導致無效的結論,或至少是個嚴重瑕疵。

《開羅宣言》的問題

林: 是這樣沒錯啦 …… 。不過,《開羅宣言》不是說日本應該歸還取得自中國的土地,包括台灣、澎湖?
雲: 的確有「開羅會議」這回事,但是教科書上所說的《開羅宣言》,經過包括沈建德、黃文雄等許多人士的努力,證實了原始文件上註明的是「新聞公報」 (Press Communique) ,且沒有蔣中正、羅斯福和邱吉爾的簽名。
你知道嗎?黃文雄先生指出:《開羅宣言》在英國政府的文件中稱為「新聞公報」,美國則稱為「公報」;好笑的是[中華民國]政府外交文件中的正式稱呼是「開羅公報」或「會議公報」,並無確定用法。你可以找這網頁的資料看一下,證明所言不虛。
http://www004.upp.so-net.ne.jp/teikoku-denmo/no_frame/history/honbun/potsdam.html
更明確的證據是,沈建德查出在《開羅宣言》發布的 1944 年 12 月 1 日,當時蔣中正在重慶,而羅斯福和邱吉爾在德黑蘭和史達林開會。所以,《開羅宣言》應該只是個不具效力的新聞稿。老實說,這樣的「宣言」並沒有國際法效力。在沈建德記者會中,外交部次長面對證據,當場啞口無言。
林: 奇怪,宣言和公報類似,怎會沒有國際法效力?
雲: 我說想的是,有簽字的宣言和公報,當然對「簽字的行政當局」有效,但對其他的行政當局就沒有約束力了。
我們退一步想,假設有《開羅宣言》這回事,「宣言」的位階也低於正式的法律和條約。所以,宣言若和法律和條約規定抵觸,無效的是「宣言」。根據美國憲法,經過參議院三分之二通過的國際協定是為「條約」,至於總統和總統和外國所簽訂未經參議院正式同意的協定,稱為「行政協定」。「宣言」只對簽字的行政當局有效 (比方說卡特政府、柯林頓政府) ,但「法律」卻是對所有的行政當局有效 (比方說美國政府) 。
只不過,事實證明,《開羅宣言》沒有簽字也沒有原始文件,所以並沒有《開羅宣言》這回事,當然也根本無關效力。
林: 所以,「上海公報」、「建交公報」等,依據美國憲法屬於「行政協定」,而不是「條約」囉!
雲: 不過,這是美國憲法的規定。國際法上也有認為這些稱為不需經過立法部門同意的「協議備忘錄」、「聯合聲明」、「交換照會」等,屬於「行政協議」 (Executive agreement) ,也具有某種法的拘束力,可以理解為「簡單形式的條約」。有意思的是, 1950 年美國副國務卿 Webb 說:「只要國家正式同意這項義務,就產生國際法效力,而不問這種措施的形式」。
林: 「只要國家正式同意這項義務 …… 」。嗯!聽起來是依據行政當局的主觀意願而決定接不接受,法律效果相當不確定,說了等於沒說,真是典型的政客的語言。請再繼續 ……
雲: 講個法律常識好了。在國內法中,有種種法律性的規定,其中位於最高的是全體國民所制定的「憲法」;其次是立法部門所制定的「法、律、條例和通則」;最後是由行政部門制定的各種補充規定,包括「規程、規則、細則、辦法、綱要、標準、準則」等。
重點是,處於下位的不能違背或逾越上位的規定;具體而言,就是行政命令不能違背法律,而法律不能違背憲法。國際法也是這樣,法理與條約具有法律效力,宣言和聯合公報等就只是行政部門的作為 (行政命令) 而已。換言之,宣言、公報等,不能違背條約和國際法理的規定與原則,否則無效。
林: 那撇開《開羅宣言》本身不談。我記得《波茲坦宣言》不也是有應執行《開羅宣言》的字樣,那不是間接證明《開羅宣言》的存在與效力嗎?
雲: 這樣說好了,如果《開羅宣言》沒簽字、未生效,那無論《波茲坦宣言》如何聲明也不會讓它有效。況且,太平洋戰爭最後的和平條約《舊金山和約》中,並無台灣和澎湖歸還中國的規定,這是最終的安排,也是宣言、公報的規定不得違背法律與條約範圍的法理。套句邱吉爾的話:開羅宣言「僅具有一般性目的」

廢止《馬關條約》可行嗎?

林: 好了,就算你對。說說《馬關條約》吧!雖然條約簽訂了,可是在日軍侵華時,國民政府不是不只一次的聲明廢止《馬關條約》?這樣,台灣主權屬於日本應該可以撤銷而無效了吧?
雲: 《馬關條約》屬於處分性質的條約,類似於房屋買賣過戶;一旦處理好了就完成了,不可能因為單方面的聲明而使條約無效。條約也好,或嚴謹的契約也好,必然要遵循原條約或原契約中的既有條文之規定,才能讓它失效。如果,原條約或原契約並無廢止或失效的程序規定,則此條約或契約必然屬於處分性質的,也就沒有因單方面的聲明而能予以廢止的道理。這是穩定法律體系的根本要件,否則任何法律安排都將處於不確定狀態,世界將大亂。很顯然的是,《馬關條約》中並無任何廢止、終止的規定。
林: 那麼戰爭總該屬於可讓條約廢止的理由了吧?
雲: 對於處分性質的條約來說,不能。理由除前所述之外,還有,雖說抗戰從 1937 年就開始,[中華民國]宣稱廢止《馬關條約》,但是正式宣戰是 1941 年珍珠港事變之後才做的。在國際法上,正式宣戰之後才能稱為「戰爭狀態」 (Status of war) ,之前只能稱之「戰爭行為」 (Act of war) ,哪有不正式宣告開戰,就想以戰爭為由,並宣稱其權利的道理。
問題是,無論是抗日戰爭也好,世界大戰也行,與半世紀前的甲午戰爭並無連續性,也無手段與目的邏輯相關。更加上《馬關條約》,就是甲午戰爭結束的和平條約,所以,不能因為抗戰或太平洋戰爭的理由而認為先前的條約無效。當然,戰爭會影響如建交、貿易、文化、經濟合作等條約,但也都要看條約如何規定,否則世界秩序會大亂。

「歷史主權論」的荒謬

林: 可是,自古屬於中國 …… 。
雲: 實際上,說台灣的「自古屬於中國」,可沒有越南「自古屬於中國」來得久。越南在秦漢時代就建立了正式的郡縣,屬於中國版圖,一直持續到清代為止,可是現代中國卻沒有宣稱越南自古是中國的一部份。
相對的,中國對台灣正式建立統治地位,是從 1684 年 4 月大清帝國設立屬於福建省的「台灣府」 (1885/09/05 建立台灣省) 才開始的。為什麼中國宣稱台灣自古屬於中國的一部份,而不提越南,你不覺得很奇怪嗎?
在國際上,因為在長遠的歷史中,國家與政權的領土變遷相當劇烈,若大家都主張「歷史主權」,則義大利可以因為羅馬帝國的關係主張英國、埃及的主權、德法兩國可以相互主張,連蒙古也可以透過大元帝國而主張中國主權,國與國之間無法互信,天下永無寧日。因此,提出「歷史主權」並無法律上的效果,只屬於政治號召或少部份人的夢想,聽聽就好,不必當真。
此外,你可以查看李筱峰教授的研究 http://www.oceantaiwan.com/society/20010115.htm
林: 那麼,至少台灣的漢人佔多數吧!
雲: 漢人佔多數,就只是漢人佔多數而已,並不能就因為這樣推廣解釋,說台灣屬於中國。新加坡就是個很好的例子,孫文在民族主義的演講中不是說過嗎,世界上有一個民族成立好幾個國家也有一個國家中存在好幾個民族 (包括中國) 。因此,國家是國家,民族是民族,文化、血緣以及政治是不同的概念,必須分開使用不能混為一談。但可惜的是,孫文卻發明個既非血緣文化,又非政治的「中華民族」概念,以致於大家混為一談,並相互攻兼,深受其苦。
  另外,再讓我告訴你一個史實,荷蘭人佔領「大員」 (台灣) 以後,是中國的漢人開始較大量渡海來台從事各種活動的時期。這是因為荷蘭人鼓勵中國移民,開發大片土地,種植甘蔗、稻米、抓烏魚。荷蘭人來台灣之初只有約二、三千人的漢人聚落,荷蘭東印度公司 (VOC) 1650 年的報告中指出,「大員」附近的漢人已經達到二萬五千人壯丁。換言之,是荷蘭人的引介,台灣才有較多的漢人。北京怎好意思忽略這個史實拿「自然疆域」為由,說什麼「台灣自古是中國不可分割的一部份」?

《舊金山和約》與《台北條約》

林: 那,日本對於台灣的主權在戰後,不是就屬於[中華民國]所有了嗎,因為[中華民國]來接收台灣?
雲: 日本在戰敗後,無條件投降,並放棄台灣與澎湖的主權。這項「放棄台灣與澎湖主權」的聲明,最後以 1951 年 9 月 8 日做為結束太平洋戰爭和平條約的《舊金山和約》 SFPT ,以及 1952 年屬於《舊金山和約》授權的《台北條約》 (Taipei Treaty ,台灣一般稱為《中日和約》) 等正式條約的方式予以確立。
值得注意的是,在《舊金山和約》或《台北條約》中,日本皆聲明「放棄台灣與澎湖的主權」,但並未聲明移轉給誰,所以[中華民國]並不是當然擁有台灣主權。而且,《台北條約》是說「茲承認依照公曆 1951 年 9 月 8 日在美利堅合眾國舊金山市所簽訂之對日和平條約第二條規定,日本業已放棄對於台灣、澎湖群島、以及南沙群島及西沙群島之一切權利、權限與請求權」。顯然證明其效力是在《舊金山和約》之下與之次了。
林: 哪有這回事?《台北條約》中,[中華民國]不是日本的簽約對方嗎?兩造的一方「日本」在條約中說放棄,當然是給兩造的另一方[中華民國]所有啊!
雲: 在國際上,主權是何等重要的事情,怎可用暗示的,單說「放棄」就算數?[中華民國]確實是《台北條約》的簽約國沒錯,要記住的是,《台北條約》是《舊金山和約》授權下的子約。《舊金山和約》 (第 21 條與第 25 條) 特別規定了「除了條約明確列舉的事項之外,不得主張因該條約而受惠。」亦即中國受惠事項不包括台澎,而且日本與他國簽訂和平條約不得逾越《舊金山和平條約》的範圍。
換言之,即使當時《台北條約》簽訂了日本將台灣主權交付[中華民國],也是無效的。[中華民國] (即使包括中華人民共和國也一樣) 不能主張因為參加了二次大戰,就能擁有台灣。
事實上,這是中央研究院近史所研究員、師大歷史系林姓教授所提出的看法。她曾在 2003 年 10 月 8 日,受邀於中國國民黨中常會上發表「解讀與台灣有關的所有權狀 ── 馬關條約與中日和約」的報告中認為,台灣是依據《開羅宣言》由日本「實質移轉」給[中華民國],但非國際法上的主權移轉,真正決定台灣主權歸屬的是[中華民國]與日本間的和平條約《中日和約》。就我們曾經討論過的國際法概念和文件真實性而言,我想她大概比較缺乏法律素養吧!
林: 我還是認為,當你對我說「放棄」,那就應屬於我的了,這是三歲小孩都知道的道理嘛!
雲: 我這樣說好了,日本先在正式的《舊金山和約》說放棄台灣澎湖的主權,才和[中華民國]政府簽訂《台北和約》,那台灣澎湖的主權是否早就該屬於簽字的 48 國?而更無關未被邀請參加簽署的[中華民國] (ROC) 或中華人民共和國 (PRC) 呢!
林: 我不能接受屬於 48 國的推論,沒有這樣的道理。所以,台灣主權因為日本放棄而自然屬於〔中華民國〕,這種想法也不成立。不過,讓我想到孫中山的「次殖民地」 …… 。
雲: 我們現在是在講法律概念,不要胡亂想像。想想看,若《台北和約》裡面,[中華民國]可以享有台澎的主權,顯然就超過了《舊金山和約》的範圍,那是違法且無效的。所以,不能說因為[中華民國]是《台北和約》中和日本的簽字國,所以就享有日本所放棄的台澎主權。
國民黨高層在這篇報告發表之後,發言強調「[中華民國]擁有台灣的所有權狀」。中央日報這樣報導:「連戰並提出三點聲明,強調台灣主權屬於[中華民國]的歷史不容歪曲、模糊:一、開羅宣言、波茨坦宣言、日本天皇終戰詔書、日本投降文件、[中華民國]光復台灣、[中華民國]與日本國間和平條約、舊金山和約等長達九年的歷史事實及國際法程序的六度確認,自一九四五年起,台灣毫無疑義是[中華民國]的領土。二、歷經日本侵略和中共建政,[中華民國]實際統治的領土面積雖有變遷,但自一九一二年創立迄今,[中華民國]毫無疑義始終存在。三、[中華民國]在台灣歷經土地改革、八二三砲戰、經濟發展、九年國教、十大建設、民主改革、辜汪會談、政黨輪替,[中華民國]毫無疑義是台灣生存發展的唯一保障,也是台灣人民幸福的最佳保證。」
http://www.cdn.com.tw/daily/2003/10/09/text/921009a1.htm
  前面三點聲明中,除了第一點還可以討論以外,其餘兩點根本無關「[中華民國]擁有台灣的所有權狀」,屬於東拉西扯的性質,等於說自己有貢獻所以有權利,這是說不通的。事實上,把不存在的《開羅宣言》,和沒這樣說的《舊金山和約》也放進去,等於是捏造歷史事實與無視國際法理。
林: 那為何《舊金山和約》不邀請〔中華民國〕或華人民共和國參加?
雲: 簡單的說就是「國共內戰」和 1950 發生年的「韓戰」,使得暫時受託佔領台灣的[中華民國]失去領土,跑到台灣來。加上國際上該處理的問題也太多,所以就暫時擱置,不邀請「中國」參加《舊金山和約》的簽約。最後,以台灣和日本簽訂另外簽訂一個子約的方式來化解,但是主權問題卻仍舊被擱置了。
  其實,二次大戰的《對義大利和約》 (巴黎和約) ,也有類似的例子。

義大利的參照

林: 對喔,二次大戰,其實是「聯盟國」針對三個主要「軸心國」的戰爭,對日本的部份我們很熟悉,對德國的部份也有耳聞,對義大利的部份對我們而言,除了墨索里尼四個字以外,其餘是一片空白,原來對義大利的和平條約叫做《巴黎和約》啊!
雲: 1947 年 9 月 15 日生效的《巴黎和約》中對義大利的殖民地,也有讓出主權但卻不指明給誰的文字安排,很像《舊金山和約》,對吧!
  義大利殖民地,第 23 條, 1. 義大利放棄所有在非洲的義大利領地,即利比亞、厄利垂亞與義屬索馬利亞的權利、名器。 2. 在最終處理之前,所謂的「領地」得繼續置於目前的行政管轄下。 3. 前述領有地必須經過蘇聯政府、英國政府、美國政府、法國政府在本約生效一年之內完成最終解決,即依據前述政府於 1947 年 2 月 10 日之聯合聲名,以及其於附件十一所做之重申。
  原文是這樣的: (ITALIAN COLONIES Article 23  1. Italy renounces all right and title to the Italian territorial possessions in Africa, ie. Libya, Eritrea and Italian Somaliland.  2. Pending their final disposal, the said possessions shall continue under their present administration.  3. The final disposal of these possessions shall be determined jointly by the Governments of the Soviet Union, of the United Kingdom, of the United States of America, and of France within one year from the coming into force of the present Treaty, in the manner laid down in the joint declaration of 10 February 1947 issued by the said Governments, which is reproduced in Annex XI. )
  值得的注意的是,同樣是不指明給誰,但《巴黎和約》卻明確指明一年內要由戰勝國共同解決,而《舊金山和約》卻沒有進一步說明,但卻明文點出美國是主要佔領權,這大概是因為「戰功」而因地制宜的關係吧,這點我們以後再說。

二次大戰太平洋戰區聯軍體制

林: 那,能不能請你簡單說一下:二次大戰〔中華民國〕的參戰過程?
雲: 雖然抗戰自 1937 年開始,但 1941 年發生「珍珠港事變」之後,[中華民國]才正式對日宣戰。「珍珠港事變」之後美國與英國在華盛頓舉行 ARCADIA 會議,規劃了地域遼闊的世界戰局的結構與方針。隨即,英美代表在重慶與[中華民國]開會,確立了包括印度、緬甸在內,獨立的「中國戰區」 (Separate Chinese Theater) ,蔣介石為最高統帥 (the Supreme Commander) ,美國的史迪威將軍為參謀長 (Chief of Staff) 。
不過,當時所謂的「中國戰區」,並未包括台灣,反而包含了印度和緬甸,所以也有人簡稱為 CIB (China-India-Burma) 。台灣是屬於中央太平洋戰區 (Central Pacific theater) ,涵蓋在太平洋戰區中。台灣耆老的口述中,來轟炸台灣的,一律是 B-25 、 B-29 等美軍軍機,這也是間接的證據。你可以找 http://home.st.net.au/~dunn/swpa.htm 的網頁資料,證明我所言不虛。
林: 我好像看過台灣受降典禮的禮堂大門前寫著「中國戰區台灣省受降典禮」等字樣的照片,這又怎麼說?
雲: 我也看過這張照片,我認為這張照片除了可說明在台灣的日本政府的確是向聯軍投降之外,無論是「中國戰區」或「台灣省」,特別是「台灣省」的字樣,顯然已經逾越了前面國際社會所公認的聯軍體制,以及《大西洋憲章》。
林: 那,「中國戰區最高統帥」,相當有權力吧?
雲: 前面說過,因為戰區遼闊,所以需要予以適當的劃分並將各國、三軍都置於單一領導權下,以利指揮調度。當然,這多少也會影響到各國軍隊原有的指揮權限,所以蔣介石向美國要求一位參謀長,就是史迪威將軍,以利跨國指揮調度。各國政府若有質疑,也可以透過各國政府向戰區統帥反應。
重點是,戰區最高統帥所被賦予的是為了特定目的調度指揮軍隊而已,並非表示即擁有對某個地方的「管轄權」,這是學界公認的結論。換言之,中國在二次大戰中對台灣一點「戰功」都沒有,當時流血流汗的是美國人、與其敵對的日本人和台灣人民。
林: 你剛剛說《大西洋憲章》,那是什麼東西?
雲: 在珍珠港事變發生之前的 1941 年 8 月 14 日,英美兩國發表《大西洋憲章》,宣告各國未來合作的原則,除了眾所周知的以聯軍為中心、建立聯合國、人權、民族自決、縮減軍備等之外,對先前所討論過,更重要但被人所忽略的是第一、二條,即各國政府不尋求領土和其他事項的擴張,而且對於領土變更應尊重住民的自由意志。而所謂的「自決原則」是,尊重全體住民在自由意志下選擇政府形式的權利,且期望恢復被剝奪者之主權權利與自治政府。所以,胡亂的將某塊土地置於自己的轄下,並聲稱為領土,根本是違反國際法的,因而國際社會不會承認有主權效力的。

〔中華民國〕「受託」佔領台灣的程序

林: 還沒說到〔中華民國〕為何接收台灣?
雲: 「蔣介石元帥」接收台灣是接受麥克阿瑟將軍正式接受日本投降後發出的《第一號一般指令》 (General Order No.1) ,接收「包括滿州除外的中國、台灣和澎湖、北緯十六度以北的法屬越南等」。
換言之,是承受美國的聯軍統帥的命令而來的,權力來自於聯軍,不是蔣介石。當時,〔中華民國〕軍隊也是乘坐美國軍艦到基隆上岸的。另外,根據李筱峰教授的說明:「 1945 年 10 月 25 日陳儀銜命在台北公會堂 (今中山堂) 接受日本投降。因為是代表聯合國盟軍受降,所以受降會場正面懸掛的是聯合國大旗,以及中、美、英、法、蘇等國的國旗,還有五強元首的巨幅照片」,都是明顯的事證。
林: 那是因為〔中華民國〕的海軍較弱,所以要請美軍幫忙嘛。
雲: 那我反問你,為什麼 1949 年〔中華民國〕政府撤退到台灣,卻相反的用自己的軍艦?其中難道沒有微妙的法律意義嗎?
林: 說得也是。有關《第一號一般指令》這道命令的執行情況,請再講清楚一下?
雲: 其實,《第一號一般指令》詳詳細細的規範了太平洋和遠東各地的接收原則,不僅僅是規範中國戰區而已。也可以說,體制上中國戰區是置於太平洋戰區之下。《第一號一般指令》有關中國附近土地的接收原文是:「滿州除外的中國、台灣和澎湖、北緯十六度以北的法屬越南的日本全部之陸海空軍以及輔助部隊,應向蔣介石投降。」 (a. The senior Japanese commanders and all ground, sea, air and auxiliary forces within China (excluding Manchuria), Formosa and French Indo-China north of 16 north latitude shall surrender to Generalissimo Chiang Kai-shek. )
值得注意的是,這個《第一號一般指令》是美國總統於 1945 年 8 月 17 日核准,並於 1945 年 9 月 2 日由聯軍最高統帥麥克阿瑟將軍發佈的。換言之,〔中華民國〕軍隊或蔣介石在體制上是接受最高統帥麥克阿瑟將軍,甚至於美國總統的命令行事。
而「北緯十六度以北的法屬越南」部份,於 1946 年 2 月 28 日移交給法國管轄 (依據法務部的網站,〔中華民國〕政府根據《關於中國駐越北軍隊由法國軍隊接防之換文》) 。
http://law.moj.gov.tw/Scripts/Query4A.asp?FullDoc=all&Fcode=Y0010806
林: 那,不包括在〔中華民國〕軍隊接受範圍的滿洲 (東三省) 呢?
雲: 滿洲由蘇聯負責接收,然後按照中蘇兩國自行約定,再逐步轉讓給〔中華民國〕。你可以在法務部網站上找到 1945 年 8 月 14 日公佈的中蘇友好條約《關於此次共同對日作戰蘇聯軍隊進入中國東三省後蘇聯軍總司令與中國行政當局關係之協定》的資料。
http://law.moj.gov.tw/Scripts/Query4A.asp?FullDoc=all&Fcode=Y0010820

主要佔領權、次要佔領權與主權移轉

林: 原來如此,這樣看來,國際法的確不是空泛的書生之言。但無論如何,對台灣總是「佔領」不是嗎?
雲: 正如同多國軍隊打戰需要整合成單一命令體系一樣,佔領和佔領軍也要分出主從位階。你現在該承認國際法經過長時期的演變,具有相當詳細的規範能力了吧。
由於〔中華民國〕的佔領行為是接受盟軍統帥的命令,所以根據國際法,「主要佔領權」 (Principal occupying power) 是美國,而「次要佔領權」 (Subordinate occupying power) 是〔中華民國〕。「次要佔領權」的所作所為不能超越「主要佔領權」的授權範圍,也不能超越國際法的規範。
林: 那,只要「主要佔領權」有授權,就可以移轉主權囉?
雲: 也不是這樣簡單。現代國際法的原則是「佔領不造成主權的移轉」。你可以看看 2003 年英美聯軍攻打伊拉克的例子,雖然結果是英美聯軍佔領伊拉克,暫時擁有了伊拉克的主權,在佔領軍 (the Coalition Provisional Authority, CPA) 的指導下成立了「行政長官公署」 (the Governing Council) ,但是這只是「暫時狀態」 (Interim status) 。阿拉伯聯盟和安理會決議都宣佈,歡迎這邁向最終解決的臨時步驟,但是卻不會得到國際的承認。
換言之,佔領後在最終解決前的暫時狀態 (Interim status) ,所有的政府組織是不會得到國際外交承認的。不信,可以去看看聯合國的 2003/8/13 記者會的網頁內容 http://www.un.org/apps/news/infocusnewsiraq1.asp?sID=12
林: 等一下,你說「行政長官公署」 (the Governing Council) ?
雲: 這讓你想到 1945 年來接收台灣的「行政長官」 (the President of Governing Council) 陳儀,而不是「省主席」、「省長」嗎?越來越有意思了吧!
更有意思的是, 1945 年 10 月 8 日國民政府任命黃朝琴為外交部台灣特派員,黃朝琴最後曾任台北市市長和台灣省議長。還有, 1947 年 10 月 22 日,行政院決議撤廢台灣行政長官公署,改訂《省政府組織法》;決定任命魏道明為台灣省政府首任主席。都是以外交官身份處理「內政」事務,你不覺得其中有深意嗎?
林: 的確很奇怪。那,你在暗示台灣的狀態是佔領的「暫時狀態」 (Interim status) 嗎?
雲: 沒錯,你很聰明,但請繼續聽下去。我想,現代國際法之所以會有個「暫時狀態」的設計,無非是要保護人民,避免佔領軍在勝利或報復的心態之下,對佔領區隨意處置。所以,有個「暫時狀態」和「最終解決」等兩處理階段,是比較理性的安排。同時,也藉由時間的稍微拉長,讓佔領軍能夠傾聽人民的聲音和國際的反應。
你看,英美佔領伊拉克還是必須承諾盡快交還主權給伊拉克,布希就必須訂下 2004 年 6 月為期限的承諾。誰說國際法沒有用?是誰讓你誤解國際法沒有用?
林: 那主權呢?你忘了說主權了。
雲: 主權 (Sovereignty) 的理論和主張很多也很複雜,這裡暫且不論。無論如何,以「統治權」、「管轄權」為象徵的「主權」,從戰爭結束而佔領軍進駐的那一刻開始,就移轉給佔領軍。還記不記得,布希特別在國際媒體上發表 48 小時內海珊不離開就開打的「正式宣戰」畫面?以及在航空母艦上發表「戰爭結束」的聲明,那是國際法上標示戰爭、重建等各階段的必要步驟。英美聯軍顯然都遵守國際法的規定,也都藉著各宣示而展開各階段的法律安排。
再說一次,被佔領地的主權是「暫時」移轉給佔領軍,沒有長遠效力。
林: 那人民怎麼辦?是不是和佔領軍處於敵對狀態?
雲: 對的,這是一個問題。兩國打戰,不穿軍服的平民雖然不是戰鬥主體,但打敗戰的平民,也會面臨如何面對佔領軍的恐懼,包括應不應該抵抗?還是效忠?國際法在長久的歷史演變下,在這方面設計了「臨時效忠」 (Temporary allegiance) 的原則。
也就是說,在最終解決還未到的期間,住民必須效忠佔領軍、軍政府,以及在當地升起的佔領軍國旗。反過來說,佔領軍也因為獲得了住民的「臨時效忠」,而必須給予人道的保護。
林: 聽起來很公平。不過,不就一樣是主權「移轉」給佔領軍嗎?
雲: 你又忘記了「暫時」的性質。若依你所見,英美就可以併吞伊拉克或永久佔領它嗎?
林: 這樣說也好像不太對。
雲: 是的,英美不可以併吞伊拉克。國際法原則是「佔領不移轉主權」,這裡的「移轉」指的是改變確定的狀態。所以,佔領軍所獲得的,一樣是「暫時的」主權,而不是「最終的移轉」。換句話說,就是暫住一下,但沒有正式過戶的意思,等到事態稍定,就必須透過條約,做最終的安排。
林: 你看,自己打嘴巴了,不管是暫時或永久,這不就承認了台灣主權屬於〔中華民國〕,〔中華民國〕總是擁有台灣的主權!
雲: 你又忘記了「主要佔領權」與「次要佔領權」的區分。台灣主權經過日本放棄之後,屬於美國為主的佔領軍所有。然後聯軍再指派給〔中華民國〕軍隊。你可能不知道,當時聯軍佔領日本的時候,其實五大強國都派有代表進駐,表示協同佔領的意思,雖然主要是美國。我記得至少〔中華民國〕就派有多位軍官,進駐名古屋。
我們難道可以說,日本的主權就此屬於〔中華民國〕嗎?
林: 「日本的主權就此屬於[中華民國]」 …… ,好像不能這樣說。
雲: 那飄揚在中山堂的五國國旗,也有相同的意味。所以囉!佔領雖然擁有主權,但是那是「暫時狀態」 (Interim status) ,還要經過正式的手續確定最終方案。而這個手續,在現代國際法上,就是透國簽訂和平條約,並以民主原則 (必須經過住民投票確認的意思) ,建立新的政府,這時主權才能由主要佔領權手上確認性的移轉給被佔領者。

佔領地人民的國籍問題

林: 咦!剛剛你說日本直到 1952 年才怎樣?
雲: 剛剛說,台灣人在日治時代是日本國民,戰後一段時間也還是。日本法院一直到 1952 年和〔中華民國〕簽訂了《台北條約》,才正式確認台灣人非日本國民。不過這裡也有個瑕疵,《馬關條約》的時候,規定了兩年的猶豫期,但是,《台北條約》卻沒有相關的規定,只說「就本約而言,〔中華民國〕國民應認為包括依照〔中華民國〕在台灣及澎湖所已施行或將來可能施行之法律規章而具有中國國籍之一切台灣及澎湖居民及前屬台灣及澎湖之居民及其後裔;〔中華民國〕法人應認為包括依照〔中華民國〕在台灣及澎湖所已施行或將來可能施行之法律規章所登記之一切法人。
換言之,因為日本急於恢復主權國的地位,也未給予台灣人民一如當年《馬關條約》選擇國籍的猶豫期,只期許〔中華民國〕當局單方一個不確定的、未來的措施,顯然有立法技術的瑕疵。但 …… 。
林: 相對的呢?你一定有個可以對照的相對現象吧!
雲: 但相對的, 1946 年 1 月 20 日行政長官公署急於公告「台民自光復日 (1945 年 10 月 25 日) 起恢復〔中華民國〕國籍」。不但指鹿為馬的將「受降書」誤為「和平條約」,還違背受託人的身分和委託人的意志,也違背《大西洋憲章》不增加領土的主張。不僅如此,不給住民適當的「猶豫期」便罷了,甚至還「溯及既往」的強迫台灣住民當〔中華民國〕國民,讓人不能不從,更漫無章法了。
林: 難道「台灣省」也是一樣嗎?
雲: 基於相同的理由, 1947 年 4 月 22 日,〔中華民國〕行政院宣佈廢除「行政長官公署」,改訂《省政府組織法》; 1947 年 5 月 12 日台灣省政府成立並廢除戒嚴;旋即又於 1949 年 5 月 19 日又宣佈戒嚴等,這一連串的措施全數不合法,也就種下台灣的主權其實未移轉,但卻讓台灣人民誤以為已經移轉,以致於多少人還無法理解:為何「〔中華民國〕在台灣」明明主權獨立,卻不被國際認為是主權獨立的國家?

伊拉克的例子

林: 這樣說來,〔中華民國〕的確在程序上毫無章法。那二次大戰太遠了,當時我還沒出生,你再說說伊拉克的發展好不好?
雲: 英美聯軍與伊拉克戰爭的結果,是英美佔領伊拉克。你看看 2003 年聯合國大會的發展,提供我們一個很好的反省案例。 2003 年 9 月 23 日的聯合國大會,伊拉克的席次上坐的是「美國所指派」的行政長官 (The President of the U.S.-appointed Iraqi Governing Council) Ahmad Chalabi ,以及其外交部長 Hoshyar Zebari 。再加上,德法等國呼籲美國盡快把主權交還給伊拉克。這說明了,在伊拉克戰後,伊拉克主權事實上在美國手中,不是嗎?你可以看看 USAToday 的報導 http://www.usatoday.com/news/world/2003-09-23-bush-un_x.htm
林: 慢著,我想聽聽德法兩國領袖是怎麼說的,搞不好是你自己的想像也不一定?
雲: 德國總理施洛德說「期望權力在數月之內交給伊拉克人民手中 (wanted to see power handed over to the Iraqi people in a matter of months) 。法國總統席哈克支持德國的意見,要求美國「盡快將權力移轉給伊拉克 (it wants power handed over to the Iraqis) 。但是隨後又補充「很難說到底應花上三個月、六個月或九個月去移轉『主權』給伊拉克,法國期待快一點 (it is impossible to say whether it will take three, six or nine months to transfer sovereignty to the Iraqis, France wants the process to begin immediately.) 。還在聯合國大會上說,「主權移轉給伊拉克人民是重建伊拉克不可或缺的 (the transfer of sovereignty to the people of Iraq is "indispensable" to the country's reconstruction)
所以,德法兩國所指「權力」,的確實是「主權」沒錯。前面所說的佔領軍擁有 (暫時性的) 主權,這個結論應該沒錯,也是國際所共同承認的。
這裡你注意到一件有趣的事情沒:冷戰在 1990 年忽然間結束,柏林圍牆也在瞬間倒塌?

德國的實例

林: 說的也是,那時候事情好像發生得非常快,一轉眼國際局勢就完全變了個樣。怎麼德國統一會在措手不及之間來到?
雲: 其實也不是措手不及,是我們不知道而已。對於了解國際法或注意國際法發展的人來說,一切都可以預期。你知道德過在戰後被盟軍佔領而分成東西德兩國吧!
林: 知道啊!那又怎樣?
雲: 盟軍佔領東西德,依據國際法:主權暫時歸屬佔領權,只要沒有簽訂和平條約,德國的主權就還在佔領權的手中。
前面說過,從戰事停止到和平條約之間,叫做因征服而割讓的「交戰國佔領時期」;從和平條約到軍事政府結束的期間,叫做因條約而割讓的「善意進駐佔領時期」。對德國來說,這幾個狀態隱而不顯比較複雜,而且一直持續到 1990 年 9 月 12 日二次大戰四強與東西德政府所簽署的《德國最終解決條約》 (Treaty on the Final Settlement with Respect to Germany) 為止,長達 55 年。在這條約的第七條說,「四強的佔領機構解散」,也就是軍事政府即將結束,而「統一的德國將會擁有對內以及對外事務的完整主權 (The United Germany shall have accordingly full sovereignty over its internal and external affairs) 。條約又以第七條,強調了「軍事政府一直持續到有法律效力之替代方案實施為止 (Military government continues until legally supplanted.) 」的原則。
根據這個原則,美國軍事政府則在 1990 年 10 月 3 日正式宣佈結束。注意喔!美國軍事政府的結束有經過「正式宣佈」的手續。關於《德國最終解決條約》的原文,你可以參照以下的網頁資料: http://www.usembassy.de/usa/etexts/2plusfour8994e.htm
林: 有這回事?德國從二次大戰結束一直到 1990 年《德國最終解決條約》生效且德國統一之後,才獲致完整的主權地位?實在是令人無法置信的事實。難怪我一直不解,以德國國力之強盛,為何無法進入安理會。原來德國之前主權不在自己手中 (或至少不完整) ,而主權這東西還真的需要有這樣嚴謹的法律安排,不能馬馬虎虎啊!我想,台灣的主權地位,恐怕也和德國有類似之處。
雲: 你注意到沒有,條約內文是東德 (DDR) 、西德 (BRD) 分開稱呼,並規定著未來擁有戰前領土範圍的統一德國,包括不使用武力,但是條約卻需要經過統一的德國國會批准。雖然,這樣的條約是在前蘇聯勢力衰頹的背景下產生,但是這也讓我們了解到,國際政治問題一旦存在,要解決的話就必須回到時空的原點去處理。
在德國問題上,問題產生自二次大戰的結束和佔領,就應回到佔領法理去找解決方案。即使是國際政治家,也都不能自顧自的輕視國際法的法理。台灣主權問題的釐清,也應做如是觀。
林: 真的耶!我都不知道還有這樣的消息,更不要說思考了。
雲: 是我們忽略了,還是被矇蔽了消息,不讓我們思考吧!一旦你知道事實真相,不就很自然的會知道應該怎麼做才對嗎?
林: 等一下,那在這段期間內,美國對於德國人有無管轄權?
雲: 關於這個問題,答案是肯定的。
我們拿何瑞元先生所舉的判例來說:這是美國柏林法院 (US Court of Berlin) US v. Tiede 的判例 (86 F.R.D. 227; 1979 U.S. Dist. LEXIS 13805, March 14, 1979) :「 1970 年代末期,有一架波蘭飛機自波蘭起飛,其目的地為東柏林,但卻遭一群東柏林人劫持,飛往西柏林,後來這群人被逮捕,究竟應該由誰來開庭審理他們呢?最後是由美國設立美國在柏林法庭並開庭審理之。由此可知,佔領國對於領地之權力因其佔領權之大小而有所不同,對於柏林來說,美國為主要佔領權,而其餘三國為次要佔領權,因此美國有權決定柏林之國際等主要事務,而他國只有提供參考意見之立場!
林: 何瑞元?好像聽過,是不是教英文的台灣女婿,同時也為了在台灣的外籍配偶奔波爭取權益的那位 …… 。你認識他嗎?
雲: 對的!就是那位何瑞元。說起何瑞元,是我在做生意之餘馳騁網路資訊,碰巧和他交換有關台灣主權的意見所認識的,現在我們算是網友吧。他因為在替外籍配偶服務過程中,遇上各式各樣的法律問題,讓他恍然大悟原來一切問題的癥結都在台灣主權地位上,因此,發願要找出答案不可。
關於你前面疑問的答案是,「主要佔領權」對佔領地的人民有管轄權,也是符合前面所提過「暫時效忠」原則的。
林: 若說美國是台灣的「主要佔領權」;那,美國法院對台灣人民也會有管轄權了。
雲: 應該是這樣沒錯!你還有沒有注意到一件事?

佔領可以引用「時效原則」的荒謬

林: 什麼事?
雲: 一位退休的資深外交官說:日本宣佈放棄對台灣的主權,但先不管日本有沒有將主權還給台灣;但「戰後〔中華民國〕政府持續在台灣行使治權,且其他國家都沒有聲稱台灣是其領土,這個事實就已讓〔中華民國〕依據國際法原則擁有台灣的主權」。你覺得如何?
林: 若沒有人有異議,時間一久,不就可以合法佔有了嗎?他可是資深外交官呢!
雲: 不是這樣簡單。國際法上有關領土變更有「先占」 (Prescription) 、「時效」 (Passage of time) 、「割讓」 (Cession) 、「併合」 (Annexation) 、「征服」 (Subjugation) 、「添付」 (Accretion) 等幾種,他講的應該是「時效原則」,而不是無主地的「先占」。
雖然,〔中華民國〕統治台灣已經快六十年,時間上符合了「時效」的時間條件;但是,台灣是否為「領有權有爭議的領土」值得商榷。原因是〔中華民國〕是承襲聯軍統帥之命令佔有台灣,所以若說〔中華民國〕有權佔領台灣,其權力來源在美國,這點不能略而不提。
其次,若主張了「時效」,則等於推翻過去解釋〔中華民國〕有權佔領台灣的權力來源是《中日和約》的主張;更同時否定了過去倡言「歷史主權」的主張了。顯然,「時效」原則的說法是個有疑問的權宜方便。退休外交官的這種說法,反而同意並間接證實了「台灣主權並不在〔中華民國〕的身上」,以至於必須採用古早國際法「先佔先贏」的叢林法則。
林: 1945 年停止的二次大戰,到 1990 年才解決德國問題。這樣看來,面積小一點的台灣,問題一拖五、六十年,也不能算離譜,「時效原則」的說法不能成立。只是五、六十年了,也該到要解決的時候了。
雲: 這樣理解應該沒錯。問題若應該要解決,幾十年的時間還不會影響其效力,雖然麻煩點。

美國國內法的實例

林: 然後呢?
雲: 有趣的轉折在這裡。既然佔領權在美國,而美國軍事部門也是行政部門下的一環,那就是說,美國軍事行政也不能違背美國國內法。除了國際法之外,我們也應該看看美國國內法有怎樣的規定,至少美軍不能違法。這樣說沒錯吧!這也符合是前面所說「法律位階」的概念。如果違法了,不僅僅美國國會有權力調查,連聯邦法院都有管轄權。
林: 這樣說沒錯,請再繼續。
雲: 何瑞元為了台灣地位的疑問,找了許多美國國內法、軍事法令,以及聯邦法院判例;你知道海洋法系國家的判例很重要,不能忽略判例。總之,他就想了解在國際法上,台灣於二次戰後發生什麼事?有何法律依據?要不然,台灣的地位為什麼會遭遇如此難解的困境?
林: 結果他有何發現?
雲: 他將研究結果,寫成《解開台灣地位之謎底》 (The Riddle of Taiwan Status: A Comprehensive Explanation) 。我們先不講結果,先講他找到的原則好了。這些原則都完全符合國際法法理。我們談完了之後,你應該去看看他的原文,邏輯更嚴謹更詳細。
林: 我會的。或許我受到是非題和選擇題的毒害太深了,老是想提前知道答案。
雲: 我們先來看第一項問題:美國對於國外的軍事佔領地,有沒有管轄權?結果,在 Ex Parte Milligan (1866 年) 的判例上,確認了美國對於國外軍事佔領地,行政部門有「軍事管轄權」。
林: 前面不是說過,佔領軍政府也對人民有管轄權?
雲: 是的,在 American Ins Co. v. 356 Bales of Cotton (1828 年) 的案例中,確認了美國因戰爭或條約所獲得之領土,其上之人民亦 (至少暫時) 轉移忠誠對象,也就是要效忠美國。而且,還確認了領土在締結「和平條約」時決定其命運。
林: 這結論算公允,前面說過了,要不然會造成天下大亂。不過「和平條約」指的是什麼?
雲: 以二次大戰太平洋戰爭來說,就是有 48 國簽字的《舊金山和約》 (1951/9/8 簽訂,而在 1952/4/28 生效的) 。換言之,所謂對太平洋戰爭的結束和最終安排,都從《舊金山和約》開始,也都必須遵守《舊金山和約》的規定。
林: 所以〔中華民國〕也當然享有台灣主權了,不是嗎?
雲: 不是!問題在於《舊金山和約》簽訂於 1951 年也就是民國 40 年,而〔中華民國〕政府早已經在 1949 年底遷到台灣了。
林: 遷到台灣又怎樣?
雲: 別忘記, (至少在這之前) 台灣還是〔中華民國〕受美國之託的「佔領地」,不是主權下的「領土」,這個法律狀態並未經過美國與〔中華民國〕任何條約的改變啊。更何況,〔中華民國〕並未參與《舊金山和約》。
林: 啊!〔中華民國〕並未參與《舊金山和約》?怎麼歷史課本都沒說?我只知道《開羅宣言》和《中日和約》。
雲: 不僅如此,連中華人民共和國也不是《舊金山和約》的簽字國,所以也一樣不能主張任何權利。

[中華民國]被“中華民國國民”所消滅

林: 那又怎樣?
雲: 你實在健忘,但也實在是熟讀教科書的好學生。 1945 年〔中華民國〕受託佔領台澎,而台澎是盟軍的「軍事佔領地」不是〔中華民國〕的「領土」 …… , 1949 年〔中華民國〕滅亡,而《舊金山和約》是在 1951 年簽署的。
你想想看, 1951 年的〔中華民國〕,已經沒有合法的國土無所憑依,法理上不成為國家了。 48 國怎敢邀請妾身未明的〔中華民國〕來簽約,於是就另做安排。所以,國際法領域並非不知民間疾苦。
林: 你說 1949 年〔中華民國〕滅亡?太大膽了,你你你 …… ,給我好好說說一下。
雲: 先別激動,套句佛教的用語,我們還「存在」,只是「名相」有問題。
現代國家是以憲法為根本,〔中華民國〕、中華人民共和國也不例外。而在程序上,憲法總是透過人民的手來制定的,無論是直接公投複決或選舉制憲代表間接制定憲法都算數。人民的這個權利就叫做「制憲權」,屬於不可剝奪的天賦民權,而這整套民主觀念就叫做「國民主權原則」,或一般的說法是「主權在民」,是民主政治最基礎的原則。
只不過,越民主的國家越使用直接民權,國民直接對制憲和公共政策有決定權。反之,越不民主的國家、政黨或政治人物,便越會想出千百個理由,如除非透過代表間接行使才行等等,說公投或複決不恰當,或者加入各種條件,以阻擋國民行使這項基本權利。
先不說這個,聽好喔!從「制憲權」的角度來說,保有「中華民國 ROC 憲法制憲權」的「中華民國國民」,已經在 1949 年 10 月 1 日發動新的「制憲權」,制定了「中華人民共和國 PRC 憲法」,因而成立中華人民共和國。換言之,在場景上雖然是所謂的「朱毛匪幫」把[中華民國]趕到台灣來,但在法律上,讓[中華民國]消失的,卻是「中華民國國民」呢。
林: 我我我 …… ,是不是咖啡喝多了?心跳加快。給我一杯水,讓我平靜一下。
雲: 水在這裡,慢慢喝別嗆到了。從「制憲權」的法律角度來說,的確是「中華民國國民」消滅[中華民國]的沒錯。
林: 那,在台灣的〔中華民國〕,地位是什麼?
雲: 像這樣失去領土的政治當局,在國際法的角度說,比較接近「流亡政府」 (Exiled government) ,比方說西藏或二次大戰期間的荷蘭、法國政府;或者,你也可以說是「受託的佔領當局」或簡稱「台灣當局」。
林: 說[中華民國]是「流亡政府」,真難以接受,你真的「大逆不道」。不是還有個台灣省嗎?中華民國只是「偏安」罷了!
雲: 「偏安」是文學用語,不是法律用語。不應忘記的前提一直是:「佔領不移轉主權」,以及[中華民國]是「受託的佔領當局」。
前面說過,[中華民國]無權力頒布命令:要求台灣人民自 1945 年 10 月 20 日起,毫無抉擇餘地的「一律恢復」[中華民國]國籍;更無權在 1947 年 5 月 12 日僅以行政院院會的決議就片面廢除「行政長官公署」,建立「台灣省政府」。換言之,[中華民國]政府不是個只剩下台灣省的「偏安」政府,而根本是喪失領土的「流亡政府」。
不過, 1949 年 12 月 9 日 ([中華民國]政府首都遷移到台北) 到 1978 年 12 月 31 日 (美國與[中華民國]斷交) 屬於「『被承認』的流亡政府」,而 1979 年元旦之後,成為「『不被承認』的流亡政府」。更明確的說,[中華民國]由「代表中國的法人」 (Judicial person of China) ,變成「中國流亡政府」 (Exiled government of China or Chinese government-in-exile) ,並不擁有台灣與澎湖的主權。
林: 我還是對「流亡政府」耿耿於懷!
雲: 其實,「流亡政府」在國際法上總還有一定的位置,所以也就享有一定的權利和義務,但卻不是毫無疑問的正常國家。當然,「不被承認的流亡政府」處境就更糟了。也就是為什麼目前的[中華民國]政府明明「存在」、可以有效的運作,但卻不被國際社會接受為一個「國家」的理由了。
在法理學上,有個法理 (de jure) 與事實 (de facto) 的分析概念,可以有效說明一部份台灣的情況。「[中華民國]在台灣」是個「事實上」存在的國家,卻非「法理上」存在的國家,而所謂的「法理」,不僅在「國內法」上,也在「國際」法上。
順便問你一下,你注意到我們加入 WTO 用的名義是「台澎金馬獨立關稅領域」沒有?

對「獨立關稅領域」名稱的好奇

林: 對呀,最近我們不應該是習慣用「中華台北」,或什麼「台北經濟文化代表處」什麼的嗎?照你的講法,[中華民國]體制是「流亡政府」 (the Exiled Government) ,所以「獨立關稅領域」的名稱,顯然是由於身分和權利低於完整的國家所致的嘛!
雲: 雖然 WTO 中有「獨立關稅領域」會員的規定,但事情沒那樣簡單。我們拉回何瑞元的研究,在 Fleming v. Page (1850 年) 案件中,主要在闡明「獨立關稅區」的觀念,亦即美國對佔領地有專屬管轄權,其外國人民進入此區或與當地人民進行交易、貿易須得到美國之同意。而在 1819 年的 United States v. Rice 一案中也討論到因軍事佔領而產生「獨立關稅區」的情形 (美國最高法院判決) 。
所以囉!我們以「獨立關稅領域」為名義進入 WTO ,不只是 WTO 的規定而已,還暗示了台灣是「佔領地」這個概念;況且,還要得到美國的應允。這也顯示國際法理的嚴密。
林: 美國是世界超強,當然有一定要他某個程度的幫忙?
雲: 你不覺得從法律上來說,一切都太巧合了嗎?在不違反法律原則下,美國從二次大戰後,甚至到最近對台灣的安排,都符合「美國擁有台灣主權,只是委託給台灣當局」這項命題?這不全然是一句「國際政治現實」可以帶過的。
林: 你是否又暗示了美國政府以及台灣政府有人明瞭此事,因為所作所為都是合乎「佔領地」這法律概念,但卻祕而不宣?
雲: 我不知道,或許少數美國或台灣的官員知道程度不一的概念。而從方法論上說,很可能只是法律體系自然運作下的必然結果,並無證據顯示是「某些人」的集體陰謀或明知故犯。但我還是忍不住要說,這實在很巧合,太不可思議了。
再來有一個巧合是《台灣關係法》!從形式看來,《台灣關係法》像美國政府以「國內法」來規範「涉外事務」,為什麼會這樣?世界上其他國家都未如此。這我們以後再談。
另外,像 WTO 以「獨立關稅領域」的法人名義,來規範類似台灣這樣擁有貿易自主權但卻不是國家的政治實體,也可以體會是國際法體系的嚴謹。
林: 好,那就再繼續說何瑞元的發現。既然已經確認了佔領地擁有「獨立關稅領域」的貿易身分,那佔領權對佔領地到底有沒有「主權」,美國國內法如何看待?
雲: 還記不記得前面說國際法對於主權的理論和主張很多,有些講到「領土高權」、有些講「管轄權」、「管理權」。其實,主權在實務上不外表現在「有效統治」上,也就是「管轄權」上。這也就是前面德法兩國說「權力」 (Power) ,最後法國的席哈克挑名了說「主權」「 Sovereign power 」。這幾乎是一而二、二而一的東西。
林: 這樣說來,在美國國內法中,美國對佔領地到底有沒有「管轄權」?
雲: 在 Downes v. Bidwell (1901 年) 案件中,主要在闡明「美國國會管轄領土之權利」。結論是美國國會 (182 U.S. 244, 268) 擁有管轄領土的無限權力,且有管理權。而且在主要在闡明「軍事政府下之自治領土」的 Neely v. Henkel (1901 年) 案件中,確認了被美國軍事政府佔領的土地,為美國軍事政府管轄下之自治領土,具有「託管領土」的性質。
林: 所以,你是說在二次大戰之後根據國際法,台灣是美國委託[中華民國]管理的佔領地囉,而這樣的佔領地,根據美國的國內法,它對外是「獨立關稅區」,為美國軍事政府管轄下之自治領土,具有「託管領土」的性質,美國對此具有「管轄權」。
雲: 很好,你有注意在聽。

領土變遷經驗豐富的美國

林: 奇怪了,為什麼美國有這樣豐富的對外法律經驗?
雲: 美國的法律經驗是相當豐富的。你想想, 1772 年美國獨立的時候還是區區的 13 州,現在變成 50 州,總面積由 966,288 平方公里,變成 1990 年的 9,629,091 平方公里,期間的變化多達 9.97 倍,取整數的話就是 10 倍啦!包括獨立戰爭之後,美國還跟英國打過戰,簽過和平條約呢!美國和英國不是一開始就焦不離孟,孟不離焦的。
林: 真的耶,美國領土的確經過劇烈的擴張。
雲: 美國領土的擴張期多集中於 19 世紀。那期間正是現代國際法成形的階段,所以不像古早前的戰爭,可以不管章法的合併領土,而必須遵循一套合乎現代國家體制的法理和邏輯。關島、波多黎各很熟吧,像加利福尼亞、德克薩斯、新墨西哥、火奴魯魯、阿拉斯加等地,都是戰爭、購買、外交斡旋等狀態下所獲得的領土。換言之,美國領土擴張期間,為因應各種千奇百怪的狀態,美國司法部門產生眾多的判例,確認了各種對領土的法律原則。對於戰爭的佔領關係,很容易找到相應的美國國內法規定。
林: 說說關島、波多黎各吧。波多黎各之前不是才公投過,結果不願意成為美國的一州,那現在它的地位是什麼?
雲: 像波多黎各一樣的美國領土,還有關島、美屬薩摩亞、北馬利亞那群島等等,統稱為美國管轄下的「列島」 (Insular area) 。美屬薩摩亞 (American Samoa) 是 1899 年自德國手中獲得並正式佔領至今。北馬利亞那群島 (Northern Mariana Islands) ,則是聯合國請美國託管, 1970 年公民投票決定不尋求獨立, 1975 年建立與美國的 Commonwealth 關係, 1978 年制定新基本法成立新政府。關島 (Guam) 則是 1898 年得自西班牙,後來於 1941 年太平洋戰爭時被日軍拿下, 1944 年又被美國奪回至今。
林: 我是問波多黎各 ……
雲: 波多黎各是 1493 年被西班牙佔領, 1898 年美西戰爭後割讓給美國 (《巴黎條約》: 1898/12/10 簽署, 1899/2/6 生效) , 1948 年選出總督, 1952 年建立自治政府, 1967 、 1992 、 1998 年經過公民投票,決定維持現狀,不升格為美國的一州,而只成為美國的 Commonwealth 。
林: 這些人在想什麼?不願意成為美國,這個世界最大國的一州?
雲: 變成大國的一份子,這是台灣人在實際生活上,以及長遠歷史不確定感所引發的反應,這叫做「台灣人的悲哀」。但波多黎各住民已經擁有美國籍,也沒有歷史不確定感的焦慮,所以比較能計較實際得失,算盤精得很呢。維持現狀的話,美國就有義務要撥預算養他們,波多黎各算是得利的一方,如果變成正式的州或者獨立建國了,就有其他義務要盡,還不如維持現狀來得有利。
我問你,假設台灣成為中國的一部份,中國會養台灣嗎?
林: 看看 SARS 期間中華人民共和國在 WHO 大會的表現和一句傷人的「誰理你們?」,我對此實在沒信心。老實說,我還怕遭受「歧視性待遇」呢!我想請問,波多黎各難道沒有「統派份子」?
雲: 也有啊!波多黎各這個 commonwealth 中,有支持「建州」的「新進步黨」 (the New Progressive Party, NPP) 、支持「加強關係」的「人民民主黨」 (the Popular Democratic Party, PDP) ,以及「獨立」的「波多黎各獨立黨」 (the Puerto Rican Independence Party, PIP) 。他們都在言論自由和媒體公平的環境下,各為自己的主張鼓吹認同。注意喔,是在「媒體公平」的環境下,這是台灣所最欠缺的。
林: 你剛剛說到「列島」,有沒有什麼特別意義?它們是美國的領土嗎?
雲: 每個這樣的島嶼都有不同的安排。以波多黎各來說,波多黎各人擁有美國籍,但波多黎各是美國的「未合併領土」 (Unincorporated territory) ,也就是說屬於美國的領土,但未經過合併手續,所以有特別的地位,美國憲法也不是完全的適用。順便補充一句,即使變成了「已合併領土」 (Incorporated territory) ,也還不必然是一個正式的州。
舉例來說,波多黎各人在 1917 年變成美國公民,經過 Jones Act 的規定,波多黎各只要到各州去登記,也可以選舉美國總統 (但不能成為總統候選人) ,它可以選舉地方立法代表,也可以選舉代表以觀察員的身分加入美國國會,可以選自己的總督,最高法院法官由美國總統任命等,這是美國憲法不完全適用的例子。
美國國會在 1950 年通過《波多黎各聯邦關係法》 (the Puerto Rico Federal Relations Act "P.L. 81 600") ,這項法律建立了波多黎各人民與美國政府的關係,以及開始起草波多黎各基本法。總結來說,除了上述各「未合併領土」之外,屬於美國「未合併領土」的列島,還有美屬維京群島、 Jarvis 島、 Baker and Howland 島、 Jarvis 島、 Johnston 島、 Kingman Reef (浸人礁) 、中途島、威克島,而美國「已合併領土」的有 Palmyra Atoll (巴賴馬環礁) 。
林: 《波多黎各聯邦關係法》 … ,《台灣關係法》 … ,那 ……
雲: 我知道你在想什麼,等一下,先別急著下結論。
林: 喔!那在美國的擴張期內,難道沒有例子和台灣類似嗎?
雲: 有的。根據何瑞元的研究,古巴就是個可以比照的例子。

古巴「懸空割讓」的實例

林: 古巴?古巴曾經屬於美國?想都沒想過呢,但很有意思,請說詳細吧!
雲: 你記得日本放棄台灣澎湖的主權,但卻沒有講移轉給誰吧!
林: 對對對!就變成懸案了!台灣目前的情況,真是人類史上獨一無二的狀況,我們不知道是不幸,還是太幸運了?
雲: 人類歷史哪那麼簡單,別忘了「太陽底下無新鮮事」的諺語。 1898 年美西戰爭後所簽訂的《巴黎和約》,在第一條開宗明義的西班牙就聲明「放棄對古巴之一切權利、名義與要求。」但卻沒說給美國 …… 。
林: 那不就等於日本聲明放棄台灣澎湖主權一樣,太陽底下還真無新鮮事呢!趕快接著說。
雲: 像這種沒有明確說明主權歸屬的,也就是放棄但未言明給誰的主權移轉,稱為「懸空割讓」 (Limbo Cession) ,其主權屬於「主佔領權」的軍事政府。這是美國最高法院判例 Needly v. Henkel 以及 Downes v. Bidwell 中的結論。最後,經過古巴人民的投票,而成為獨立的「古巴共和國」。
林: 可是還是不懂耶,假如說美國佔領台灣,那土地的人民怎麼辦?前面說過了「暫時效忠」 (Temporary Allegiance) ,不應該是「暫時效忠」[中華民國]吧?「暫時效忠」又表現在哪些具體的方面?
雲: 雖然實際上執行佔領的是[中華民國],但「主要佔領權」是美國,依法理而言,人民「暫時效忠」對象應該是美國 …… 。
林: 等等,你是說我們該說美語?
雲: 小心不能亂引申。你搞錯了「文化」與「政治」概念,就是這個概念讓「中國人」一下子等於包括台灣住民,甚至也包括華裔美國國民的「華人」,一下子等於「中華人民共和國國民」,亂得不得了。舉例來說,大家習而不察的是:如果說藏人或維吾爾人士是「中國人」,那新加坡人就不是「中國人」。反之,若前者不是「中國人」的話,後者就是「中國人」。於是,連自己在說什麼也不清楚的人,只會不斷的說話而已。
以前立法委員馮滬祥最喜歡問官員:「你是中國人嗎?」其實,因為社會上常用的「中國人」定義這樣多,所以問話的人反而應先清楚定義才算負責任。我們所說的「效忠」,指的是政治意義。表現出來的就是對國旗、國歌、國籍等。換言之,台灣在做為佔領地的地位下,應升起美國國旗。
林: 美國國旗 … ,政治效忠 …… 。那語言,也就是你所謂的「文化概念」呢?
雲: 至於語言,可以繼續講習慣的語言,包括北京話、台語、客語,以及原住民的語言。而攸關社會運作平順與否的機關,也可以繼續運作。不過,根據美國國內法,佔領軍不應該向佔領地人民「徵兵」,但是可以徵稅。佔領地人民可以享有佔領國的部份權利,那是遵循「我是羅馬人」 (civis romanus sum) 的法理而來的。
林: 「我是羅馬人」?開玩笑,「我是台灣人」啊!
雲: 「我是羅馬人」是經過歷史演化出來的羅馬法理,大意是說羅馬公民不能被恣意辱罵、拘留和鞭撻。換句現代用語就是說,國民享有「正當法律程序」 (Due process of law) 和母國的保障。英美法系也沿用這項原則,即無論身在何處,國民皆可以享有母國照顧和保護的權利。不僅個人如此,國家可以適用「我是羅馬人」的原則。
林: 「正當法律程序」是什麼?
雲: 簡單的說,就是個人的權利不應該被法律任意的改變和剝奪,必須經過一套大家都同意的法律程序才可以改變。
林: 那,我們應該是擁有美國國籍的美國人囉?
雲: 根據何瑞元的研究,是的。台灣是美國的「未組織、未合併的海外領土」,應該擁有美國籍,享受部分但基本的美國憲法權利,卻不是美國公民。
林: 可是還是不懂耶,美國是有佔領,這麼久了總該有個結束吧?
雲: 很可惜的,軍事佔領一旦宣佈開始,就要以正式手續宣佈結束才結束。德國就是一個好例子,台灣不知要等到何年何月才能水落石出。
林: 你的意思說,台灣的佔領地位還沒結束?
雲: 按照法律的嚴格規定,美國還沒宣佈結束,所以台灣法理上還處於佔領時期,這個等一下再說。
林: 這就讓事情有點麻煩了,等於是美國政府怠惰憲法職責。
雲: 的確如此,但反過來說,好玩也在這裡。

主權「屬於全體人民」的主張,在國際法上有沒有瑕疵?

林: 能否回到「台灣正名運動」,檢視一下「屬於全體人民」的說法在國際法上有沒有瑕疵?
雲: 台灣正名運動的觀點是:日本宣佈放棄對台灣的主權,雖然沒說給誰,但因為委託佔領的[中華民國]不具資格,所以就應該直接賦予台灣人民。
林: 對啊,這也是台灣獨立運動的觀點。而且,主權屬於全體人民,聽起來也蠻合乎民主原則的,不是嗎?
雲: 但從伊拉克和德國的例子來說,就不是這樣子的啊。國際社會都認定:主權確實在佔領國 (主要佔領權) 身上!主權不是一經原所有者放棄,就自然屬於其上的人民,雖然「國民主權」是民主的最高原則,但很遺憾的,國際法卻不是這樣看的。
其實,國際法之所以會規定屬於佔領權,可能因為戰爭總讓社會變得無秩序,戰敗的一方政府組織很可能崩潰,所以若將主權直接屬於人民,恐怕會造成社會秩序解體,還讓重建的工作無法進行;因此需要有個有效的官僚體系來維持社會秩序才好,而此時最有效率而能實際運作的官僚體系就是佔領軍了。可能是這個理由,所以國際法並不認為主權屬於人民,而屬於「佔領權」了。
林: 對啊,美伊戰爭中伊拉克政府溜走了,社會一團混亂,連博物館中最珍貴的人類文明遺產也不知被誰洗劫一空。從 5 月 1 日布希宣布戰事停止到目前為止,也還沒有人能出面和英美簽訂和平條約。
雲: 這就是主權屬於佔領國的明證和必要性。不過,目前伊拉克屬於還沒簽訂和平條約的被佔領狀態,即戰事結束到和平條約生效前的佔領,稱為「交戰國時期的佔領」 (Belligerent occupation) ,但已經有了可維持運作臨時性政府 ── 「行政長官公署」。安理會上各國所爭論的就是要如何盡快,以及用何種方式重建伊拉克,以便將主權交還給伊拉克。
另外要補充的是,和平條約生效後的佔領,稱為「善意進駐時期的佔領」 (Friendly occupation) 。
林: 那台灣的情況呢?
雲: 針對台灣地位長久的困境和[中華民國]當局的威權統治,台灣獨立運動參與者以及包括民主進步黨在內的人苦思很久,最後想到了引用政治學理中的「國民主權原理」與「民族自決原則」,看能否替台灣地位問題解套。
很顯然的,我們從不允許自由選舉,到逐步開放國會選舉,最後舉辦了以全民普選的方式選舉總統;這樣的做法,完全符合民主原理。普選,特別是元首的選舉,在某種程度上,也等於是全民公投,或者國民意志的展現。
但是問題是,我們展現國民意志之後,至少已經七、八年過去了,台灣的主權地位仍舊沒有改善。對照兩德 1990 年簽署的和平條約之後,所產生巨大的政治效果而言,我們普選與總統直選的做法顯然有其限制,也說不定根本沒有觸及台灣主權疑問的重點。
從前面的說明可以知道,台灣應該已經進入「善意進駐佔領時期」,但是軍事政府還未宣佈結束,還是「佔領時期」。
林: 那從所謂的「警備總司令部」、「實施戒嚴」、「解除戒嚴」,以及改組「警備總司令部」為「海岸巡防署」,可不可以比擬為「佔領軍事政府」、宣告「實施戰時管理」、宣告「結束戰時管理」,以及「解散軍事政府」呢?
雲: 你想像力一流,的確超乎一般學生之上,這問題的確值得好好研究。不過,印象中「警備總司令部」相當神秘,當年屬於四大情治系統「警總」、「調查局」、「國安局」、「憲調組」之一,我要稍微找資料才能回答你的疑問。我們下一次再說好嗎?
林: 說得也是。要不然,我們早就可以進入聯合國了。
雲: 不能進入聯合國的理由之一,程序上來說,[中華民國]本意為「中國」而為代表中國的法人。而中國代表權問題,已經在 1971 年聯合國大會的《 2758 號決議》中確認了「中國的席次由中華人民共和國代表」。所以,已無[中華民國]重返或加入聯合國的議題了。在這觀點下,當然以「台灣」為名加入聯合國,較有成功的機會。
相對的,在實質上,不被承認為主權獨立國家,是「[中華民國]在台灣」無法進入聯合國的主要原因。而這和[中華民國]法理上已經滅亡,以及最終和「台灣主權誰屬」的命題有關係了。
林: 將加入聯合國的問題,分為程序和實質兩層面來分析,聽起來的確清楚多了。
雲: 換言之,縱使國家制憲改名成功,去除代表中國的意涵,有了新的國家,在國際法上也仍然會遇到台灣主權的問題。簡而言之,「台灣主權誰屬」是所有命題的核心。
林: 有意思的分析,那跟台灣獨立的論述有何關係?
雲: 我們在最前面說過,台灣的地位在日治時代沒有問題,問題產生自二次大戰結束。既然「台灣主權誰屬」是所有命題的核心,那我們須釐清一個問題,那就是「主權」可不可能中斷或消失,然後再重新浮出?若可以的話,說「戰後日本放棄台灣主權,台灣主權被丟置一旁或分散的還給所有台灣住民,只要有朝一日重新集結,就可以恢復主權」的論述就可以成立,否則就有問題。
林: 請繼續說。
雲: 那我們就要檢視主權這概念的來處。主權的概念雖然有點模糊,但可以確認的是,來自於對抗中世紀神權時代的民族國家興起。
從布丹 (Jean Bodin) 的觀點,主權最初是以君主對內統治的絕對性為本質,後來經過霍布斯 (Hobbes) 的擴充,讓主權也具有國際上不受制約的獨立性本質,以致於能夠與他國平等交往。所以主權有「對內最高」與「對外獨立」的兩面性質。
可以說,當一個地方曾經接受了近代民族國家以降的統治後,主權這個法律概念就在這地方出現了,當然更不必說受過現代國家統治的地方了。
我們現在來考慮「主權一旦建立,又可以消失」的假設狀況。
林: 讓我想想:若主權一經建立後容許再度消失,當然就必須容許主權再建立,這是配對出現的命題,「有此故有彼」。可是,這樣一來,主權消失與建立的中間狀態是什麼?
雲: 對的,這是個值得研究的問題。
主權,從它的沿革來說,有點集體和擬人化的味道。主權消失與再建立的中間狀態將變成「沒有主權」或「主權隱藏」的狀態。然而,此時這塊地就變成「無主地」。而國際社會的參與者和國際法法則並未消失,其他國家就可以主張「先佔原則」或「時效原則」,而合法佔有此地,反而導致了這塊地上人民的權益 (舉例而言,如國籍變更、人民財產的保障等) 無法獲得國際法的保障,甚至會引起戰爭。而佔領行為的本身又產生有效的管理和涉外交往的必要性。結論是:主權不能消失。
你可以很嚴格的說「主權的消失與建立,在一瞬之間完成」,這也就是主權移轉而不消失的國際法原則。
林: 那可不可能主權的消失與建立之間,時間拖得很久,以至於大家忘記了?
雲: 你只要看看人類對地球疆域的了解和各國密切的交往,就知道不可能出現這樣的狀況,不必勞神。
林: 換言之,「主權移轉而不消失」不但是國際法的原則,也是實務上的必然囉!
雲: 對的!當我們在探討台灣主權的問題是,不能忘記主權只移轉而不消失的前題。台灣的主權經過日本放棄,必然有個歸屬,不是「散給全民而消失只靜待重新集結」,而是主權必然經過「移轉」。而這移轉狀態我們已經討論過了,是為了恢復秩序的必然,也是「暫時的」權宜措施,須經過正式和約才能進行最終的移轉。而個暫時的移轉,是給予主要佔領權的。
林: 這樣說來,要透過公投等方式,重新集結人民意志為主權,不但會在定義上和來自民族國家與君主的主權概念有根本上的差異,重新集結者的地位與權力也難以定義。
雲: 對的,所以對台灣獨立運動人士來說,若日本放棄台灣主權後,主權允許中斷或消失,則[中華民國]可以主張「先佔原則」合法佔領台灣,如此一來,反而承認了[中華民國]體制統治台灣的正當性。
但不能忘記的是,國際法還有「主要佔領權」與「次要佔領權」的規範,則因為[中華民國]是受託者,台灣主權應無疑義屬於美國軍事政府。
另外一方面,若主權散於全體住民身上,則[中華民國]應該早已經由為所有台灣人民所承認的普選,特別是總統大選的過程,重建為主權獨立的新國家,並加入了際社會。但,事實卻證明不是這樣。
林: 這樣看來,透過公投等方式,重新集結人民意志這回事,顯然比較接近「制憲權」,而不是「主權」。更進一步說,前者類屬於國內法概念,而後者則多在國際法中探討,和「所有權」、「管理權」有密切關係。
雲: 從政治實務上來說,制憲或公投會產生可觀的政治動力與壓力,會有一定的效果,至少輿論將施壓於國際法上擁有台灣主權的美國。換言之,台灣民眾的意志,會逼得美國不出面解決不可,而且不能忽略台灣民眾的意志。這當然會加速事件的演變,但要解決問題,仍舊要從二次大戰後的法律安排那時點開始爬梳。也就是說透過建國運動或公投,加上美國的正式法律安排,台灣的主權才能獲得正式的地位。這是「台灣主權屬於美國論」與「台灣建國運動」的互補關係。
林: 那,台灣建國運動是不是搞錯了方向?
雲: 那倒不能這樣說。先介紹一下法理概念好了,法理學者凱爾森 (Hans Kelsen) 曾以純粹法學的概念,將國際法與國內法視為同一個法體系的上下層級的成份,以解決國內法主權獨立與國際法平等交往與受部份限制的矛盾。若我們採用這個觀點,則台灣建國運動的努力是在國內法層次,可以對佔領權造成實質壓力,並限制其對台灣恣意而為的風險,逼使其不得不正視台灣住民意志。
相對的,何瑞元的思考,則直指美國為佔領權,不能躲在幕後而要出面解決不可,並未預設立場。所以,對台灣建國運動而言,兩者是相輔相成的概念。 (當然,對中國合併運動者而言,也不因此受到干擾,他同樣可以持續鼓吹理念) 。
林: 有沒有辦法舉個日常生活的例子,我們比較好理解?
雲: 你遇過公司週轉不靈的狀態沒?此時,努力的員工都會在廠商與客戶的樂觀其成下,成立「自救會」持續營運。問題是,無論自救會如何努力,因為無權開立發票,所以僅能支撐一時,將手頭的案子結束而已,不能私下擁有並改組公司,所以也無法永續經營。
台灣的狀況就好像董事長 (美國) 怠惰不管事,任憑總經理 ([中華民國]當局) 獨斷獨行,員工 (台灣人民) 看不過去了醞釀組自救會解決 …… 。結果,困境也可想而知。

問題怎解?

林: 所以,台灣地位問題應該怎麼解呢?
雲: 諺語說:「解鈴還須繫鈴人」。既然台灣地位問題產自二次大戰後,無論時間久暫,應該要回歸當年,以其時空環境為起點,透過國際法理去做邏輯整理。特別是對於做為一個台灣「善意佔領時期」主權擁有者的美國,更必須敦促它以合乎國際法與國內法的方式處理;而敦促的具體方法就是以美國憲法與法律未被執行為由,要求美國國會設立委員會對行政部門進行調查:台灣這塊「未合併領土」為何未適用美國憲法的怠惰與疏失,甚至還能要求司法部門審判定奪。
二次大戰已經終止半個世紀以上,許多當事人已經不在世上,即使 70 年代規劃美中建交的主持人,也都所剩無幾。在這樣的條件下,要求美國政府處理台灣地位問題,在政治上的困難度將會降低。另外一方面,台灣島內仍舊應持續進行認同運動 (或展現意志) ,以免強權政治的私相授受,反而忽略了台灣人民的意志。這樣,以國際法與 (台灣、美國) 國內法同步進行,應該能有效解決台灣主權未定的懸案。

 結束對談之前,她告訴我:「台灣能獨立自主的建國固然很好,學學波多黎各的例子,先拿美國籍,可以自由自在的到世界各國旅遊洽公,又受美國保護免於中國軍事威脅,還可省不少國防預算,好處多多。至於未來的定位,可以在無外力威脅的狀態下慢慢凝聚真正的共識,總比現在要忍受半生不死的國際地位好吧!」

 我說:「妳腦筋真的動得很快,馬上能看出其中的利弊得失。台灣人就是這樣的務實與聰明,我相信民眾心中的期望,應該就是這樣吧!」

(2003/10/9) (2003/11/19 修訂) (2003/12/14 修訂) (2003/12/15 修訂) (2005/8/1 台灣主權地位對話錄 完整版)


海洋台灣